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【專欄】“幫信罪”新趨勢,TMT行業如何獨善其身?

肖颯 · 零壹財經 2022-04-01 15:50:30 閱讀:6108

關鍵詞:信息網絡犯罪去中心化合規風險第三方支付平臺網絡詐騙

作者:肖颯? ?來源:零壹財經作者專欄 幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑法修正案(九)》新增設的罪名,該罪的設立進一步嚴密了我國打擊網絡犯罪的刑事法網。自2019年以來,該罪一審判決數量呈現井噴式增長趨勢。在實務中一些提供支付結算、廣告推廣的企業抱有僥幸心理,以為只是根據甲方...

作者:肖颯   來源:零壹財經作者專欄

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑法修正案(九)》新增設的罪名,該罪的設立進一步嚴密了我國打擊網絡犯罪的刑事法網。自2019年以來,該罪一審判決數量呈現井噴式增長趨勢。在實務中一些提供支付結算、廣告推廣的企業抱有僥幸心理,以為只是根據甲方的訂單提供服務,自己知道的越少就越安全,甚至認為不知道對方的具體業務就不構成犯罪。

但目前幫助信息網絡犯罪活動罪在“明知”的認定上,客觀行為的審查已經變得尤為重要。單純強調“不知者無罪”,很可能使自己陷入幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事法網之中。

一、幫助信息網絡犯罪活動罪的典型行為

《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二規定了【幫助信息網絡犯罪活動罪】:“明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、資金結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。”

從法條規定來看,本罪的幫助行為大致可以分為以下三種情形:

(一)資金結算幫助

實務上典型的資金結算幫助行為包括為網絡犯罪行為人對接支付平臺、提供資金接口、收購支付工具,或向網絡犯罪行為人出借、出賣本人的支付工具等行為。

①對接支付平臺、提供資金接口、收購支付工具;最高人民法院公布的趙某幫助信息網絡犯罪活動案是這類行為的典型代表。被告人趙某經營的網絡科技有限公司主營業務為代理第三方支付公司網絡支付接口。趙某在明知申請支付接口需要提供商戶營業執照、法人身份證等五證信息和網絡商城備案域名且明知非法代理的網絡支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下,仍通過事先購買的企業五證信息和假域名備案,在第三方公司申請支付賬號,以每個賬號收取2000-3500元不等的接口費,將賬號賣給他人,并收取賬號收入金額千分之三左右的分潤。浙江省義烏市人民法院一審判決認為被告人之行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

②出借、出賣本人的支付工具;一般包括出租、出售本人的銀行.卡、支付寶、微信個人收款碼等行為,近年來這類案件的發案率大幅提高。如在陳某幫助信息網絡犯罪活動罪一案中,被告人陳某使用自己的身份證分別在三家銀行辦理信用卡,并綁定了用本人身份證申請的手機號。在明知可能被他人用于網絡犯罪的情況下,仍將辦理的銀行.卡、手機號出借給他人使用。上海市長寧區人民法院一審判決認為被告人之行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

(二)提供技術支持

即提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等幫助行為。實務中多表現為出租、出售虛擬撥號設備,為網絡犯罪行為人開發軟件,搭建網站等行為。

①出租、出售或為網絡犯罪行為人安裝、維護“多某寶”、“絡某寶”等虛擬撥號設備;如在胡某某、唐某等幫助信息網絡犯罪活動案中,被告人購買“多某寶”設備,并通過某聊天軟件聯系境外人員,按1個通道口每小時333元的價格將“多某寶”租用給境外人員,在設備運轉的8天中兩被告共獲利15000余元。洪湖市人民法院一審判決認為被告人之行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

②為網絡犯罪行為人開發軟件、搭建網站;如在肖某幫助信息網絡犯罪案中,被告人肖某雇傭萬某為上海某數字傳媒科技有限公司開發具有賭博性質的網站及手機APP,肖某從中非法獲利14萬余元。深圳市寶安區人民法院一審判決認為被告人之行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

(三)提供廣告推廣幫助

即為網絡犯罪行為人做廣告、拉客戶,提供引流支持等活動。如在譚某、李某等幫助信息網絡犯罪活動案中,被告人譚某、李某合伙成立工作室,并根據“甲方”的要求,在微信群中從事“吸粉引流”的工作,誘導群眾加入“甲方”提供的事先建立的股票微信交流群中,每成功“引流”一名客戶加入股票微信交流群可獲利80-90元。經核查,所謂的“甲方”利用微信群從事網絡詐騙活動。吉安縣人民法院一審判決認為被告人譚某、李某的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

二、“幫信罪”不同于傳統共同犯罪的新特點

正如前所述,本罪的實行行為與其指向的電信詐騙、網絡賭博等犯罪通過下圖進行可視化后,便可直觀看出其與傳統的共同犯罪的幫助行為有著巨大的不同。


(本圖為團隊原創,未經授權不得使用)

具體而言,倘若在共同犯罪的體系框架內理解本罪,則本罪所規定之“幫助行為”與電信詐騙、網絡賭博等“正犯行為”之間有著與傳統共同犯罪迥然不同的特點。

其一,傳統共同犯罪往往以正犯為中心,而本罪則呈現出去中心化的特點。傳統共同犯罪中正犯行為具有很強的支配性。這種中心性可看作是一個簡單的太陽系結構,正犯乃是太陽,所有的幫助犯、教唆犯都圍繞著正犯公轉。而在幫助信息網絡犯罪活動中,資金結算、廣告推廣、技術支持等活動則呈現出產業鏈和產業網這樣的去中心化特點,一個資金結算平臺不會僅針對一個客戶,同樣整個網絡犯罪產業網中也不會有一個真正的中心。這樣的結構消解了正犯的中心性特征。甚至在某些情形下,所謂的“正犯”由于并未達到立案金額或者無法查明是否犯罪進而造成了“沒有正犯的共犯”這一難解的局面。

其二,傳統共同犯罪中意思聯絡具有普遍性,而本罪則呈現出意思聯絡消解的特點。即成立共同犯罪需要具有意思聯絡,但網絡犯罪產業鏈的特點則是行為人各自實施相應的行為,彼此間的意思聯絡很難查明。如某些提供支付接口的平臺極有可能與其上游客戶聯絡甚少,在此種情形下幫助信息網絡犯罪活動的意思聯絡便逐漸消解,這就對本罪“明知”的認定成為極富爭議的難題。

針對上述的情況,學界大致存在兩種思路,其一是在共同犯罪的框架內尋求解決路徑,這其中包括主張本罪為共犯行為的正犯化、主張最小從屬性說等。其二是跳出共同犯罪的框架,著眼于非共犯意義上的幫助行為。如有學者認為本罪并不完全是一個共同犯罪問題,而應當將問題關鍵放在“不作為”上,即行為人提供支付接口、互聯網接入、技術支持等僅僅是中立的業務行為,其并非刑法譴責的重點,刑法責難的重點在于行為人在獲知他人的犯罪情形后并未停止網絡技術支持的行為。

上述的理論爭鳴對本罪后續出臺的司法解釋產生了重大影響,針對幫助信息網絡犯罪行為呈現出的去中心化特點,兩高出臺的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定,“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度,但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上,或造成特別嚴重后果的,應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”有學者認為,此條司法解釋的出臺可以認為本罪在認定過程中不以查明其所幫助的“正犯”構成犯罪為前提,可以說事實上肯定了共同犯罪的最小從屬性說。

同時,針對本罪幫助行為呈現的意思聯絡消解的特點,上述司法解釋專門規定了六種客觀行為+兜底條款組合的方式用以認定“明知”,同時采取了“但有相反證據的除外”這一措辭,與2016年出臺的電信網絡詐騙相關的司法解釋用“但有證據證明確實不知道的除外”迥然不同,這一措辭的變化進一步體現出在認定“明知”時,客觀行為的判定變得尤其重要。

三、公司刑事合規建議

上述司法解釋亦對行為人如何規避幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事風險影響重大。

其一,根據上述司法解釋,構成信息網絡犯罪活動罪的幫助行為不以被幫助的對象構成犯罪為前提,這就倒逼部分涉及幫信罪業務風險的企業加強自身的刑事合規體系建設,重新審視自己的業務風險。從目前的審判實務來看,提供網絡支付結算業務的相關企業應是合規重點。

其二,應對幫助信息網絡犯罪活動行為意思聯絡消解這一不同于傳統共同犯罪的特點,兩高出臺的《解釋》第一十條通過列舉六種客觀行為+兜底條款組合的方式來認定本罪的“明知”,并采納了“但有相反證據的除外”而不是“但有證據證明確實不知道的除外”這一措辭,可見在本罪主觀認識要素的認定上,客觀行為具有極為重要的作用。

六種客觀行為+兜底條款

(一)經監管部門告知后仍然實施有關行為的;

(二)接到舉報后不履行法定管理職責的;

(三)交易價格或者方式明顯異常的;

(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;

(五)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者逃避調查的;

(六)為他人逃避監管或者逃避調查提供技術支持、幫助的;

(七)其他足以認定行為人明知的情形。

本條司法解釋亦為企業規避刑事風險提供了具有操作性的指引,一些有益的規避刑事風險的合規機制大致包括:

①設立企業監管聯絡部門。與網信、電信、公安等監管部門建立長期有效的對接機制?!督忉尅返谑粭l第(一)項規定,經監管部門告知后仍然實施有關行為的,可以認定“明知”,那么合規的重點就應當在于同監管部門建立長期、有效、及時的對接機制。最高人民檢察院法律政策研究室編寫的本罪重點難點問題解讀中亦指出,考慮到我國實際監管執法情況,本《解釋》第十一條第(一)項里的“告知”不以書面形式為限,因此更有必要設立專門部門、專人與監管部門對接,以規避自己的刑事風險。

②設立刑事風險評估部門。包括在與甲方合作之前通過審核其業務模式、行政處罰記錄、訴訟信息、營業資質等信息確定對方的刑事風險,了解對方是否涉及高風險業務,并留下書面審核記錄以備監管部門審核。在合同簽訂過程中增設己方提供的支付結算、廣告推廣、技術支持等業務不得用于非法用途等條款。

四、結語

隨著預防刑法觀在我國的展開,刑法作為行為規范的一面的意義將會愈發顯現,這就要求市場主體在參與網絡相關業務時應緊繃刑事合規這根“弦”,評估好自身和業務相對方的刑事風險,認識到“紅線”的存在,如此才能做到“隨心所欲不逾矩”。
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